Due diligence

Cada día con mayor frecuencia escuchamos esta frase en labios de abogados, contadores, pasantes y estudiantes de diversas carreras, como parte de las actividades que realizan; se trata de un anglicismo que en los últimos años ha tomado carta de naturalización en nuestro país. Sin embrago, cuando preguntamos su significado, casi nadie atina a contestar con precisión lo que realmente entiende. Eso sí, quienes así actúan pretenden impresionar a otros, para dejar entrever que realizan una función importante que es del dominio casi exclusivo de los grandes despachos de abogados y contadores, a la que sólo ellos y los clientes a los que prestan servicios tienen acceso. Nada más alejado de la realidad

Por su parte, el artículo 30 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores incluye el concepto de "deber de diligencia" aplicable a los miembros del consejo de administración de las sociedades anónimas bursátiles, al hablar del "ejercicio diligente de las funciones" que la propia ley y los estatutos sociales confieren a ese órgano social.

¿Estaremos hablando de lo mismo?

Cuando una persona desea comprar una cosa no nueva de alto valor, ya sea mueble o inmueble, requiere conocerla a fondo, para saber si le conviene o no. Para ello, debe revisar todo aquello que puede interesarle antes de cerrar la operación para cerciorarse de que el precio es justo y corresponde a las características de la cosa; así evitará llevarse sorpresas desagradables una vez que la haya adquirido y, por tanto, tenga que desembolsar una cantidad importante para tratar de solucionar lo que no conoció de antemano, con pocas posibilidades de reclamar al vendedor. Por tanto, lo que cada una de las personas antes mencionadas hace es simplemente revisar todos los aspectos de la cosa que será objeto de la compraventa y descubrir lo que potencialmente puede dar lugar a contingencias no reveladas por el vendedor al celebrar la operación.

Por ejemplo, tratándose de una casa, la revisión generalmente queda a cargo de un notario público, ya que solicitará al vendedor que le entregue toda la documentación que acredite la regularidad del inmueble, desde el título de propiedad, su correcta inscripción en el Registro Público de la Propiedad, la ausencia de gravámenes y limitaciones de dominio, el pago de todos los impuestos y derechos a que está sujeta y otros documentos relevantes. Sin embargo, el notario no revisa ni está capacitado para determinar el estado físico del inmueble y los posibles riesgos que pudieren existir, máxime si se trata de una zona sísmica, por lo que esto normalmente se encomienda a un ingeniero especializado en la materia.

Tratándose de la adquisición de la totalidad o de una mayoría de las acciones de una sociedad que ha venido operando por varios años, el proceso es mucho más complicado, ya que generalmente se trata de una empresa que diariamente desarrolla un conjunto de actividades de muy diversa índole. Así, si hablamos de una planta industrial dedicada a la fabricación y venta de productos alimenticios, quien esté interesado en adquirirla, seguramente tendrá un acercamiento inicial con sus dueños, para manifestar su interés y determinar si los dueños, a su vez, estarían interesados en venderla. Si hay interés de ambas partes, se fijarán algunas reglas para negociar la operación y celebrar un contrato en un futuro cercano, incluyendo la fórmula para fijar el precio.

Es entonces donde se presenta la necesidad de llevar a cabo una revisión detallada de todas las actividades de la empresa, incluyendo aspectos tales como: la debida constitución de la sociedad y las resoluciones tomadas por la asamblea de accionistas y el consejo de administración; la adquisición del o de los inmuebles en donde opera la planta; la obtención y renovación de permisos y licencias gubernamentales; la contratación adecuada del personal y el manejo profesional de las relaciones laborales, incluyendo contratos individuales y contratos colectivos de trabajo; las operaciones diarias con proveedores y clientes; el pago puntual y correcto de los impuestos aplicables; el estado actual de la planta y del equipo e instalaciones; visitas de inspección de autoridades sanitarias; la forma de disposición de residuos tóxicos; la veracidad de anuncios publicitarios y relaciones con medios de comunicación; la existencia de reclamaciones de autoridades, clientes y procedimientos legales en los que la empresa sea parte, etc. etc. Esta revisión requiere de un proceso acordado por las partes y la preparación de un informe por cada uno de los profesionistas que intervengan, que no son solamente abogados y contadores, sino también ingenieros, biólogos, fiscalistas, etc. Dependiendo del resultado de esas revisiones, el presunto comprador determinará si continúa o no interesado en la operación o bien si es preciso renegociar el precio o la forma de pago, tomando en cuenta la inminencia de los problemas potenciales encontrados.

En otro orden de ideas, la Ley del Mercado de Valores establece que los miembros del consejo de administración de una sociedad anónima bursátil deberán actuar de buena fe y en el mejor interés de la sociedad y de las personas morales que ésta controle, para lo cual podrán, entre otras cosas; solicitar información de la sociedad y personas morales que ésta controle, que sea razonablemente necesaria para la toma de decisiones, y requerir la presencia de directivos relevantes y demás personas, incluyendo auditores externos, que puedan contribuir o aportar elementos para la toma de decisiones en las sesiones del consejo.

La responsabilidad de los administradores será indemnizar los daños y perjuicios ocasionados a la sociedad o a las personas morales que ésta controle por su falta de diligencia derivada de los actos que ejecuten o las decisiones que adopten en el consejo, pero dicha indemnización podrá limitarse en los términos y condiciones que expresamente señalen los estatutos sociales o por acuerdo de asamblea general de accionistas, siempre que no se trate de actos dolosos o de mala fe, o bien, ilícitos conforme a la ley.

De lo anterior se desprende que el denominador común en los casos arriba mencionados y de otros similares es la necesidad de investigar y conocer de antemano los posibles problemas que pueden presentarse en el futuro. De hecho, el término completo en inglés es “due diligence investigation”, es decir, “investigación con la debida diligencia”, sólo que con el tiempo el vocablo “investigación” ha desaparecido del vocabulario de los negocios.

Por tanto, en español, la traducción conceptual de este concepto que proponemos es: investigación previa a la toma de decisiones.