Foreign Corrupt Practices Act

Como resultado de la acelerada expansión en el siglo pasado de numerosas empresas multinacionales, tanto estadounidenses como europeas y de otros países, se recurrió en forma habitual a la muy arraigada costumbre de obtener importantes contratos de obra pública o de suministro de bienes y servicios con los gobiernos o sus entidades o dependencias, mediante sobornos (bribes), dádivas (hush money), comisiones (kickbacks) y "mordidas" (grease payments) a funcionarios extranjeros (foreign officials), incluyendo aquéllos a cargo de decidir la adjudicación de dichos contratos, ya fuere mediante asignación directa o a través de la manipulación de licitaciones públicas.

Esta conducta, que se practicaba con absoluta impunidad, era del dominio público, aceptada por propios y extraños, sin que hubiera leyes que la penalizaran y así había funcionarios públicos allegados a las más altas esferas del gobernante en turno, hombre fuerte o dictador, que abiertamente se encargaban de negociar y canalizar los sobornos. En algunos países de Asia y África se desarrolló el concepto del “Señor diez por ciento” ("Mister ten percent") y otras variantes, personaje que se hacía cargo de recibir el "sobreprecio" que tenía que pagar una empresa extranjera para obtener la autorización de un proyecto en particular. En Estados Unidos la práctica se extendió sin mayores cortapisas y las grandes empresas norteamericanas "invirtieron" fuertes cantidades de dinero para ganar terreno a otras y así obtener nuevos y jugosos negocios o conservar los existentes en otros países.

La práctica también prosperó en México, tomando diversas formas, algunas muy creativas (por ejemplo, mediante el pago de comisiones a empresas fantasma o la adquisición de valiosos terrenos, edificios, autos y otros bienes a precios irrisorios), favoreciendo así no sólo a funcionarios de alto nivel, sino también a empleados públicos de niveles medios y bajos; éstos esperaban en forma rutinaria recibir alguna dádiva, mordida o canonjía simplemente para dar prioridad a algún trámite gubernamental o para pasar por alto alguna infracción de tránsito o de otra naturaleza. De hecho, la mordida se convirtió en una práctica generalizada en todos los niveles, tanto a nivel federal como estatal y municipal, por parte de empresas de todo tipo.

Ante este panorama y con el objeto de frenar esa competencia desleal y obligar a las empresas norteamericanas a actuar y operar acorde con las reglas de competencia y libre concurrencia en los mercados internacionales, en 1977 el Congreso de los Estados Unidos expidió la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (Foreign Corrupt Practices Act o FCPA), tipificando como delitos diversas conductas y sujetando a las empresas y a los funcionarios y representantes involucrados a sanciones tanto penales como civiles.

Así, es delito: hacer, ofrecer, prometer o autorizar pagos o la entrega o trasmisión de "cualquier cosa de valor" (anything of value), directa o indirectamente, a algún funcionario público extranjero, con la corrupta intención de influenciar sus actos o decisiones, infringiendo sus respectivas obligaciones conforme a la ley, para tratar de obtener o conservar algún negocio. La conducta delictiva no se limita a entregar dinero en efectivo o sus equivalentes, sino también cualquier otra cosa que represente y que se perciba por quien la recibe como un beneficio directo o indirecto, incluyendo, entre otros: regalos, remisión de adeudos, descuentos en la adquisición de bienes o servicios, viajes pagados, invitaciones o tratamiento especial en restaurantes, bares, casinos, espectáculos públicos, hoteles, clubes, medios de transportes, así como el uso gratuito de equipos, materiales o instalaciones.

La definición de "funcionario público extranjero" es muy amplia, ya que incluye no sólo a los funcionarios y empleados que directamente trabajan o dependen de un gobierno extranjero o de sus entidades o dependencias y de empresas y organismos paraestatales o de participación estatal, por lo que también abarca universidades, hospitales, empresas de telecomunicaciones y servicios públicos; también incluye a cualquier político, funcionario de algún partido o candidato a un cargo de elección popular (independientemente de que se trate de nivel nacional, federal, estatal, provincial o municipal).

Los actos de corrupción también incluyen los que se hagan indirectamente, ya sea a través de comisionistas, representantes, abogados, contadores u otros intermediarios o prestadores de servicios o bien como donativos o aportaciones a obras de caridad o el ofrecimiento de empleo o contratación de parientes y amigos. También incluyen el hecho de dirigir negocios a empresas afines.

La Ley se aplica tanto a empresas norteamericanas como a actos que realicen sucursales, subsidiarias y filiales extranjeras, así como a empresas extranjeras cuyas acciones o valores se coticen en una bolsa de valores estadounidense. Con las reformas de 1998, la Ley también incluye empresas extranjeras que pretendan influenciar actos y decisiones de funcionarios estadounidenses, ya sea directa o indirectamente.

Además de lo anterior, las sociedades anónimas bursátiles tienen la obligación de mantener registros contables correctos y completos que reflejen adecuadamente las erogaciones a funcionarios extranjeros, así como de implementar sistemas de controles internos anticorrupción, con objeto de lograr la transparencia en sus operaciones.

La Ley hace una excepción a pagos para facilitar gestiones o trámites gubernamentales (facilitation payments), pero cuyo alcance representa un área gris de la ley.

El Departamento de Justicia de los Estados Unidos (U.S. Department of Justice) y la Comisión de Valores (Securities and Exchage Commission) son las autoridades a cargo de la aplicación de la ley. Através de los años sus investigaciones y actos de autoridad han generado multas, tanto de carácter civil como penal, cuyo monto se estima en miles de millones de dólares a cargo de empresas chicas, medianas y grandes, incluyendo la devolución al gobierno de los ingresos obtenidos ilícitamente (disgorgement). Para citar un ejemplo representativo, en el pasado Walmart Inc. llegó a un arreglo y pagó un total de $282 millones de dólares por sobornos hechos en Brasil a través de sus subsidiarias para obtener licencias de construcción y por no llevar en México, Brasil, India y China sistemas internos de anticorrupción, de 2000 a 2011, mediante la firma de un convenio con el gobierno para no proceder penalmente en su contra (non-prosecution agreement).

Ya se ha presentado al Congreso una nueva iniciativa de ley para contrarrestar y penalizar también a los funcionarios extranjeros que solicitan o reciben sobornos, bajo el nombre de Ley para Prevenir la Extorsión en el Extranjero (Foreign Extortion Prevention Act), que aún se encuentra en proceso de aprobación, pero que está destinada a complementar las disposiciones de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero.